关于建设工程协议被认定为无效，承包人能否主张建设工程优先权这一问题，理论上存在不同意见。

第一种意见认为：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。第二种意见认为：在建设工程合同无效的情形下，承包人虽然可以向发包人主张工程价款，但合同被认定无效实际上是法律作出的一种否定性评价，承包方具有过错，为规范市场秩序，承包方不应再享有工程价款优先受偿权。

笔者赞成第一种意见。第一，建设工程优先权的设立是基于建设行为本身的特殊性。建设工程合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬。在建筑业快速发展的同时，发包人拖欠工程款的现象日趋严重，导致许多工人付出劳动而得不到相应的报酬。因此，合同法特别设立了建设工程优先权，用于平衡各方利益。实际上建设工程优先权并不是附着于建设工程合同之上，而是基于建设行为的特殊性，合同无效不能直接否定承包人的建设工程优先权。第二，承包人向发包人要求支付工程价款有独立的请求权基础。因为建设合同被认定为无效，承包人丧失了以有效合同为前提的请求权基础。但是，实践中合同无效的原因并非只是由承包人单方造成，往往是双方都有过错。为了利益平衡，在建设工程被认定为无效，承包方不能以合同为依据请求发包方支付价款的情况下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定承包人仍然可以请求发包人支付工程款，从而赋予了承包人独立的请求权基础。既然《解释》已经认可了承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当保证这一请求权能切实实现。建设工程优先权正是保障这一请求权实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程优先权，《解释》第二条能达到的效果就会大打折扣。第三，从审判实践来看，多数地方法院认可了无效工程合同的承包人具有优先受偿权。如《安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》第40条都规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。